《專題通訊》2013 年總第1

 2013 7 24

編者按:港資企業一向以來關注的議題如稅務、勞務、知識產權等,香港特別行政區政府駐北京辦事處(“駐京辦”)會不定期編製一份有關這些議題的《專題通訊》,向港資企業提供內地於前述範疇公佈的重要政策及法規的摘要及概覽,並闡述其可能對港資企業帶來的影響。此《專題通訊》將聯同香港特別行政區政府其他內地經濟貿易辦事處(駐粵辦、駐上海辦及駐成都辦)發放。有關資料來自金杜律師事務所,敬請詳閱《專題通訊》內的免責聲明。

1. 《中華人民共和國出境入境管理法》生效

《中華人民共和國出境入境管理法》(“《出境入境管理法》”)已於

2013 7 1 日實施,《中華人民共和國公民出境入境管理法》和《中華人民共和國外國人入境出境管理法》同時廢止。《出境入境管理法》不僅適用于中國公民的出入境管理,也對在中國工作的外國人以及外商投資企業聘用的外籍員工有重要的影響,其對外籍人士的入境,居留和工作進行了更加嚴格的限制。

《出境入境管理法》明確了外國人非法就業的具體情形,力求解決非法就

業認定難的問題。根據《出境入境管理法》第四十三條的規定,外國人非法就業的情形包括以下三種:未按照規定取得工作許可和工作類居留證件在中國境內工作的;超出工作許可限定範圍在中國境內工作的;外國留學生違反勤工助學管理規定,超出規定的崗位範圍或者時限在中國境內工作的。

此外,《出境入境管理法》還加大了對外國人非法就業的處罰力度,並對

用人單位提出了更嚴格的要求。例如,用人單位應確保邀請函以及為申請工作簽證提供的相關檔的真實性和有效性,違法出具邀請函或其他申請材料的,處一萬元以上五萬元以下罰款。對於非法聘用外國人的單位,每非法聘用一個人處罰一萬元,總額不超過十萬元的罰款。

2. 《中華人民共和國外國人入境出境管理條例(草案)

2013 5 4 日,《中華人民共和國外國人入境出境管理條例》(徵求意見稿)向社會公開徵求意見。7 3 日,國務院常務會議召開,會議審議通過《中華人民共和國外國人入境出境管理條例(草案)》(“《草案》”)。會議要求,要圍繞發展經濟和改善民生,推動相關立法,加強法治政府建設,進一步為經濟社會發展和改革開放提供法治保障。

金杜評論

對於企業而言,出入境政策的變化不僅與外國雇員在中國的就業、居留等

具體事宜密切相關,也會影響企業人才政策的制定。新法對外國籍人才及家屬提供的簽證、居留等便利措施,可以吸引更多的外國籍高層次人才來華就業。

另一方面,為進一步限制在外語教學和娛樂行業不斷增長的非法就業人

數,有關部門還將根據經濟社會發展需要和人力資源供求狀況制定並定期調整外國人在中國境內工作指導目錄。同時,我們也注意到,為吸引高層次人才來華就業,《出境入境管理法》增加了簽證種類。除了職業、學習、商務、探親、旅遊簽證等類型外,還為符合條件的外國人增加了“人才簽證”,但該種簽證適用的申請核准程式尚不明確。

《草案》對《出境入境管理法》進行了細化,同時又緊跟相關立法新趨

勢,通過規定R1 R2 兩種簽證種類及其申請條件,落實了我國“海外高層次人才引進計畫”的有關內容。預計《草案》的實施,對於擴大對外開放,促進貿易和投資便利化,推動旅遊業繁榮發展,彙聚經濟發展需要的高端人才,具有多方面的積極作用。

3. 《關於修改<中華人民共和國勞動合同法>的決定》和《勞務派遣行政許可辦法》生效

《關於修改 <中華人民共和國勞動合同法>的決定》(“《修改決定》”)

2012 12 28 日經全國人大常委會通過,已於2013 7 1 日起生效。此次修改針對《勞動合同法》中關於勞務派遣的相關規定,對於勞務派遣單位的經營資質、經營勞務派遣業務的行政許可、被派遣員工與用工單位員工的“同工同酬”、可以適用勞務派遣的“三性”崗位等內容予以細化與明確。

《修改決定》對於勞務派遣單位的經營資質要求主要針對如下方面:(1)將勞務派遣單位的註冊資本要求由50 萬元人民幣提高到200 萬元人民幣; (2)要求勞務派遣單位經營勞務派遣業務,應當事先向勞動行政部門依法申請並獲得行政許可。但《修改決定》實施前已經經營勞務派遣業務的單位,應在2014 6 30 日過渡期前依法取得行政許可並辦理公司變更登記。

對於廣受關注的“三性”崗位,《勞動合同法》僅規定派遣員工一般在臨

時性、輔助性、替代性的崗位上實施,但對於臨時性、輔助性、替代性並沒有明確的定義。《修改決定》進一步明確了勞務派遣用工只是勞動合同用工補充形式,只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

《修改決定》還加大了勞務派遣單位以及用工單位違反《勞動合同法》中

關於勞務派遣規定的法律責任。例如,《修改決定》對勞務派遣單位和用工單位違反相關勞務派遣規定的行政罰款由原來的每人一千元以上五千元以下的標準提高到了每人五千元以上一萬元以下。而對未經許可,擅自經營勞務派遣業務的機構,《修改決定》新增了勞動行政部門對其責令停止違法行為,沒收違法所得和處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款的規定。

值得注意的是,為推動《修改決定》的執行,人力資源和社會保障部制定

了《勞務派遣行政許可實施辦法》(下稱“《實施辦法》”),也於2013 71 日起正式實施。《實施辦法》規定了勞務派遣業務行政許可制度及勞務派

遣單位定期報告制度。

按照《實施辦法》的規定,《實施辦法》實施日前經營勞務派遣業務的單

位,應當按照本辦法取得勞務派遣行政許可後,方可經營新的勞務派遣業務。

但是,2012 12 28 日前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議可以繼續履行至期限屆滿。其中,在 2012 12 28 日至2013 6 30 日之間訂立的勞動合同和勞務派遣協議,2013 7 1 日後應按照《修改決定》執行。

《實施辦法》還建立了勞務派遣單位定期報告制度,規定勞務派遣單位應

當於每年3 31 日前向許可機關提交上一年度勞務派遣經營情況報告。同時,

許可機關應當對勞務派遣單位提交的報告進行核驗,依法對勞務派遣單位進行監督,並將核驗結果和監督情況載入企業信用記錄。

金杜評論

用工單位在接收勞務派遣員工時,應當注意審查勞務派遣單位的相應資

質。如用工單位未能盡到審查義務,從而導致勞務派遣協議無效並給被派遣勞

動者造成損害的,用工單位將被要求與勞務派遣單位承擔連帶賠償責任。

《修改決定》將勞務派遣工作崗位適用空間進一步縮小,對臨時性、輔助

性和替代性所做的明確解釋,排除了用人單位和用工單位在這一問題上的自主判斷權利。因此,為避免風險,建議用工單位調整用工模式以適應法律的變化。

《實施辦法》是對《修改決定》中關於勞務派遣業務依法申請行政許可的

細化。《實施辦法》主要從勞務派遣行政許可管轄、申請經營勞務派遣業務的條件、行政許可審批程式、監督檢查等方面做出了具體規範。勞務派遣的其他相關規定也將會陸續出臺,並很有可能影響對企業的用工結構,我們將繼續予以關注。

4. 《關於執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》生效

《關於執行<工傷保險條例>若干問題的意見》(“《意見》”)已於2013

4 25 日生效。為了增強《工傷保險條例》的可操作性,《意見》規定,對“因工外出期間”的認定,應當考慮職工外出是否是用人單位指派的因工作外出,遭受的事故傷害是否與其從事的工作有直接的、緊密的聯繫。對“非本人主要責任”、“故意犯罪”、“醉酒或者吸毒”、“自殺”的確認分別明確了有關機關或人民法院的證明依據。

此外,《意見》還對工程轉包情況下的工傷保險責任承擔,離崗職工被診斷出職業病的認定和待遇支付,同一單位多次發生工傷事故時待遇的支付等實踐中的常見問題進行了明確規定。

《意見》規定,具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定,將承

包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人,該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的,由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。

《意見》明確,當社會保險行政部門受理工傷認定申請後,發現勞動關係

存在爭議且無法確認的,應告知當事人可以向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。在此期間,作出工傷認定決定的時限中止,並書面通知申請工傷認定的當事人。勞動關係依法確認後,當事人應將有關法律文書送交受理工傷認定申請的社會保險行政部門,該部門自收到生效法律文書之日起恢復工傷認定程式。

為確保工傷職工的權益得到長期、穩定的保障,《意見》還明確了關於工

傷保險長期待遇不得一次性支付。

金杜評論

《意見》對工傷和職業病的認定和待遇支付問題進一步予以明確,強化了

對勞動者的保護。對於用人單位而言,不僅應注意工傷保險費繳納的合規性,也應根據行業和自身用工結構進行科學管理。

5. 《商標法修正案(草案)》第二次審議

6 26 日,《商標法修正案(草案)》提交全國人大常委會議進行二審

(“二審稿”)。二審稿對“馳名商標”的規定做出多項修改,明確規定禁止廠家商家將“馳名商標”字樣用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動。同時規定,商標侵權案件賠償額上限提至200 萬元。

針對以前存在的“企業都沒了,商標還沒註冊下來”的窘境,草案擬對註

冊商標的審查時限做出明確,規定商標局初步審查時限為9 個月,公告異議期為3 個月。草案刪去了一審稿關於單一顏色可以註冊商標的規定,對馳名商標的認定機關、認定環節等做出明確規定。

草案還準備設立商標代理組織“黑名單”,規定對違反法律規定和誠實信

用原則,且情節嚴重的商標代理組織,商標局、商標評審委員會可以決定停止

受理其辦理商標代理業務,予以公告。

金杜評論

馳名商標制度是對易被假冒侵權的商標的一種保護,認定上一直以來堅持

“個案認定,被動保護”的原則。二審稿明確規定禁止廠家商家將“馳名商標”字樣用於宣傳目的,除再次確認上述認定原則外,其主要是禁止企業試圖通過廣告宣傳將馳名商標賦予產品品質高、產品知名度高等特定含義,從而對消費者產生誤導。這一規定極有可能會對目前馳名商標的認定以極大降溫。

商標侵權案件賠償數額的大幅提高一定程度上加大了對商標侵權行為的懲罰力度,使得商標權利人獲得更多的保護,也更加有利於商標的保護。

對於注冊商標的審查時限的規定,將會大大縮短目前商標的註冊週期,提

高商標的註冊效率,並有利於企業儘快開展生產經營活動。